Imposto Incidente sobre Licenciamento de Software Personalizado é o ISS, e não o ICMS

Por decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada. O Tribunal, em sessão virtual, desproveu o Recurso Extraordinário (RE) 688223, com repercussão geral reconhecida (Tema 590).

Serviço

No recurso ao Supremo, uma empresa de telefonia questionava decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), que entendeu que a cobrança de ISS nessa situação está prevista na lista de serviços tributáveis e se enquadra em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/2003). Também fundamentou sua decisão no fato de se tratar de serviço prestado por terceiro, o que não caracteriza atividade-meio de comunicação.

Para a operadora, a hipótese em questão não está sujeita à tributação de ISS, porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas de “uma obrigação de dar”. Apontava, ainda, violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156).

Obrigação de fazer

Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator, ministro Dias Toffoli, para quem se aplica ao caso o entendimento de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659).

Nesses precedentes, o Tribunal registrou que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.

Caso concreto

No caso concreto, segundo o relator, o Tribunal de origem, ao chancelar a incidência do ISS, não divergiu da orientação do Supremo. A seu ver, não ocorre, no caso, ofensa ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela telefônica, não se confunde com o serviço de telecomunicação.

O ministro frisou, ainda, que, apesar de o programa ter sido elaborado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, que concretiza o serviço, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, prestigiando o princípio da tributação no destino.

Modulação

Assim como no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Plenário decidiu atribuir eficácia à decisão a partir de 3/3/2021. Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso em 2/3/21 e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até essa data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.

Fonte: STF – 14.12.2021

Veja também, no Guia Tributário Online:

ISS – Lista de Serviços

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Boletim Tributário e Contábil 13.12.2021

Data desta edição: 13.12.2021

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Confaz Publica Convênios e Ajustes de 09.12.2021

Por meio do Despacho Confaz 84/2021 foram publicados os Ajustes Sinief 46 a 49/2021 e os Convênios ICMS 213 a 227/2021, que dispõem sobre benefícios fiscais, documentos eletrônicos, substituição tributária e outros temas fiscais a seguir:

– Ajuste Sinief nº 46/2021 – altera o Ajuste Sinief nº 7/2009 que autoriza as Unidades da Federação a emitir Nota Fiscal Avulsa e de Produtor Rural por meio eletrônico de dados em papel formato A4. Estes documentos terão validade jurídica em todo território nacional, devendo ser adequados à Nota Fiscal eletrônica (NF-e), até 31.12.2022;

– Ajuste Sinief nº 47/2021 – altera o caput do art. 88-A do Convênio Sinief nº 6/1989, cujo dispositivo trata da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais On-Line (GNRE On-Line), modelo 28;

– Ajuste Sinief nº 48/2021 – altera o Ajuste Sinief nº 1/2019 que instituiu a Nota Fiscal de Energia Elétrica, modelo 66, e o Documento Auxiliar da Nota Fiscal de Energia Elétrica Eletrônica. Para os Estados do Amapá, Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Pernambuco, Rio Grande do Norte, São Paulo e o Distrito Federal, a obrigatoriedade de utilização desse documento surtirá efeitos por meio de ato editado na respectiva legislação tributária até 30.09.2022;

– Ajuste Sinief nº 49/2021 – altera o Ajuste Sinief nº 30/2020 que autoriza a instituição do Selo Fiscal Eletrônico (SF-e), para uso pelos contribuintes do ICMS;

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– Convênio ICMS nº 213/2021 – autoriza as UF que menciona a conceder redução de base de cálculo nas operações internas e interestaduais com caranguejos vivos. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 30.04.2024;

– Convênio ICMS nº 214/2021 – dispõe sobre a adesão dos Estados do Espírito Santo e do Rio Grande do Sul e altera o Convênio ICMS nº 54/2021, que autoriza as UF que menciona a conceder isenção nas operações internas com equipamentos de irrigação destinado a uso na agricultura ou na horticultura;

– Convênio ICMS nº 215/2021 – dispõe sobre a adesão do Estado do Rio Grande do Norte e altera o Convênio ICMS nº 18/1992, que autoriza os Estados que menciona a reduzir a base de cálculo nas saídas de gás natural;

– Convênio ICMS nº 216/2021 – altera o Convênio ICMS nº 56/2019 que autoriza o Estado de Alagoas a conceder isenção do ICMS relativa ao diferencial de alíquotas ocorridos nas operações de entradas do setor gráfico do Estado, bem como, a remissão e anistia dos créditos tributários, constituídos ou não;

– Convênio ICMS nº 217/2021 – altera o Convênio ICMS nº 124/2019 que autoriza o Estado de Goiás a conceder isenção nas operações destinadas à Associação para Cuidado de Câncer em Goiás (ACCEG);

– Convênio ICMS nº 218/2021 – altera o Convênio ICMS nº 87/2002 que concede isenção nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, com efeitos a partir de 1º.01.2023;

– Convênio ICMS nº 219/2021 – autoriza o Estado de Goiás a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de importação de sistema teleférico. a Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir do 1º dia do 2º mês subsequente ao da ratificação até 30.04.2024;

– Convênio ICMS nº 220/2021 – dispõe sobre a adesão do Estado de Mato Grosso e altera o Convênio ICMS nº 58/2013 que autoriza as UF que menciona a conceder crédito outorgado do ICMS às empresas que utilizem mão-de-obra carcerária e de egressos do sistema prisional;

– Convênio ICMS nº 221/2021 – dispõe sobre a adesão do Estado de Goiás e altera o Convênio ICMS nº 35/2020 que autoriza as UF que menciona a conceder crédito presumido do ICMS aos contribuintes enquadrados em programa estadual de incentivo à cultura;

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– Convênio ICMS nº 222/2021 – dispõe sobre a exclusão dos Estados do Amazonas, da Bahia, do Espírito Santo, de Goiás, do Maranhão, do Mato Grosso do Sul, da Paraíba, do Paraná, do Rio de Janeiro, do Rio Grande do Norte, de Santa Catarina e de São Paulo e altera o Convênio ICM nº 15/1984, que dispõe sobre percentuais máximos a serem aplicados em substituição tributária, nos Estados nominados;

– Convênio ICMS nº 223/2021 – altera o Convênio ICMS nº 26/2021, que prorroga e altera o Convênio ICMS nº 100/97, que reduz a base de cálculo nas saídas dos insumos agropecuários que especifica;

– Convênio ICMS nº 224/2021 – altera o Convênio ICMS nº 45/1999 que autoriza os Estados e o Distrito Federal a estabelecer o regime de substituição tributária nas operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores que efetuem venda porta-a-porta. Este convênio entra em vigor em 13.12.2021, produzindo efeitos a partir do 1º dia do 3º mês subsequente ao da sua publicação, exceto para o Distrito Federal, nas operações com destino a esta UF, relativamente ao qual produzirá efeitos a partir da data prevista na legislação interna da respectiva UF;

– Convênio ICMS nº 225/2021 – dispõe sobre a exclusão do Estado de São Paulo e altera o Convênio ICMS nº 77/2011 que dispõe sobre o regime de substituição tributária aplicável ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas ou interestaduais relativas à circulação de energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação que a destine ao consumo de destinatário que a tenha adquirido em ambiente de contratação livre, com efeitos a partir de 1º.01.2022;

– Convênio ICMS nº 226/2021 – dispõe sobre a adesão do Estado do Acre e altera o Convênio ICMS nº 76/1998 que autoriza a conceder isenção do ICMS às operações internas e interestaduais com pescados criados em cativeiros; e

– Convênio ICMS nº 227/2021 – altera o Convênio ICMS nº 66/1994 que autoriza os Estados do Acre, do Amazonas e de Rondônia a conceder isenção nas operações com polpa de cupuaçu e açaí.

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Consulta Fiscal tem Normas Consolidadas

Por meio da Instrução Normativa RFB 2.058/2021 foi regulamentado o processo de consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira e sobre classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio no âmbito da RFB, consolidando normas em vigor.

A consulta poderá ser formulada por:

I – sujeito passivo de obrigação tributária principal ou acessória;

II – órgão da administração pública; ou

III – entidade representativa de categoria econômica ou profissional.

No caso de pessoa jurídica, a consulta deverá ser formulada pelo estabelecimento matriz.

A consulta deverá ser apresentada mediante solicitação de abertura de processo digital, por meio do Centro Virtual de Atendimento (e-CAC).

A consolidação e substituição das normas vigentes entrarão em vigor em 1º de janeiro de 2022.

Veja também, no Guia Tributário Online:

CONSULTA SOBRE CLASSIFICAÇÃO FISCAL

PROCESSO DE CONSULTA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL

MODELO DE CONSULTA SOBRE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – PESSOA JURÍDICA – RFB

MODELO DE CONSULTA SOBRE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – PESSOA FÍSICA – RFB

IPI – MODELO DE PETIÇÃO PARA CONSULTA DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS

ICMS: Publicados Ajustes e Convênios de 09.12.2021

Por meio do Despacho Confaz 83/2021 foram publicados Ajustes SINIEF e Convênios ICMS aprovados na 183ª Reunião Ordinária do CONFAZ, realizada no dia 09.12.2021, a seguir:

– Convênio ICMS nº 207/2021 – altera o Convênio ICMS nº 134/2016 que dispõe sobre o fornecimento de informações prestadas por instituições e intermediadores financeiros e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label), transferência de recursos, transações eletrônicas do Sistema de Pagamento Instantâneo e demais instrumentos de pagamento eletrônicos, bem como sobre o fornecimento de informações prestadas por intermediadores de serviços e de negócios referentes às transações comerciais ou de prestação de serviços intermediadas, realizadas por pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) ou pessoas físicas inscritas no Cadastro de Pessoa Física (CPF), ainda que não inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS;

– Convênio ICMS nº 205/2021 – altera o Convênio ICMS nº 110/2007 que dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS devido pelas operações com combustíveis e lubrificantes, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/2018, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse, dedução, ressarcimento e complemento do imposto e convalida a utilização do Fator de Correção do Volume (FCV) previsto no Ato Cotepe/ICMS nº 64/2019 no período de 1º.01 a 31.12.2021;

– Ajuste Sinief nº 42/2021 – altera o Ajuste Sinief nº 13/2017 que dispõe sobre regime especial aplicável à remessa para armazenagem e à movimentação de petróleo, seus derivados, e de derivados líquidos de gás natural no sistema dutoviário realizadas pela Petróleo Brasileiro S.A. e pela Petrobras Transportes S.A., com efeitos a partir de 1º.02.2022;

– Ajuste Sinief nº 43/2021 – altera o Ajuste Sinief nº 1/2021 que dispõe sobre o tratamento diferenciado aplicável aos contribuintes do ICMS para cumprimento de obrigações tributárias relacionadas ao processamento de gás natural;

– Convênio ICMS nº 204/2021 – altera o Convênio ICMS nº 38/2012, que concede isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental ou autista;

– Convênio ICMS nº 206/2021 – dispõe sobre a concessão de tratamento tributário diferenciado, nas condições que especifica, aos produtores de biodiesel para apuração e pagamento do ICMS incidente nas respectivas operações, realizadas com diferimento ou suspensão do imposto.

– Convênio ICMS nº 208/2021 – prorroga, até 31.03.2022, as disposições do Convênio ICMS nº 73/2020 que autoriza as Unidades da Federação que menciona, em face da crise econômica decorrente da pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARS-CoV-2), a não exigir o crédito tributário relativo ao ICMS que for devido pelo descumprimento de compromissos assumidos por contribuintes como contrapartida à concessão de benefícios fiscais ou financeiro-fiscais;

– Convênio ICMS nº 209/2021 – autoriza o Estado de Alagoas a conceder remissão de crédito tributário relativo ao ICMS, na forma que especifica;

– Convênio ICMS nº 210/2021 – autoriza o Estado de Alagoas a conceder isenção do ICMS incidente nas operações de fornecimento efetuadas pela Cooperativa de Colonização Agropecuária e Industrial Pindorama, de etanol hidratado combustível (EHC) de sua produção, para os seus cooperados na forma que especifica. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º.01.2022, até 31.12.2023;

– Convênio ICMS nº 211/2021 – altera o Convênio ICMS nº 139/2018 que autoriza o Estado de Rondônia a reduzir multas e demais acréscimos legais, e a conceder parcelamento de débito fiscal relacionados com o ICMS; e

– Convênio ICMS nº 212/2021 – altera o Convênio ICMS nº 68/2021 que autoriza o Estado do Paraná a dispensar a multa mediante o parcelamento de débitos fiscais relacionados ao ICMS, na forma que especifica.