STJ Define Ilegalidade de Restrições aos Créditos do PIS e COFINS

Em julgamento de recurso especial, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.

A decisão declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo.

Segundo o acórdão, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Dessa forma, caberá às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço.

Teses

O julgamento do tema, cadastrado sob o número 779 no sistema dos repetitivos, fixou as seguintes teses:

“É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.”

“O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

Fonte: STJ – REsp 1221170 – 10.05.2018 (adaptado)

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PIS e COFINS NÃO CUMULATIVOS – Créditos Admissíveis

PIS e COFINS – Créditos Não Cumulativos sobre Depreciação

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Até Onde o REFIS é a Solução?

Por Sivaldo Nascimento

Sabedor da inviável carga tributária a que submete o contribuinte, o Governo lança periodicamente Programas de Regularização Tributária, sob a denominação de “Parcelamento Incentivado” os tais “REFIS”.

Após diversos Programas lançados, conclui-se que tais “REFIS” não resolvem o problema do contribuinte, apenas atendem a gana do Fisco em “RECOLHER”, satisfazer o caixa do Governo a curto prazo.

Apontamos abaixo algumas das irregularidades desses Programas que buscamos afastar judicialmente, de forma a defender os direitos dos contribuintes, permitindo a regularidade daqueles que heroicamente mantém a difícil tarefa de Gestão Empresarial neste país.

  • Pagamento de entrada, o que pode inviabilizar a adesão de alguns contribuintes;
  • O reduzido prazo de parcelamento pode tornar as parcelas muito elevadas, comprometendo o caixa da empresa e forçando-a a desistir do programa;
  • Tratamento desigual entre os contribuintes, ferindo principio constitucional;
  • Confissão irrevogável e irretratável do débito (inciso I, §4º do art. 1º) de forma ilegal;
  • Solidariedade dos Sócios – o que compromete o patrimônio pessoal dos sócios;
  • Aceitação plena e irretratável das condições da MP (inciso II, § 4º do art. 1º);
  • Obrigação de pagar regularmente os Tributos vincendos;
  • Renúncia a qualquer impugnação ou recursos administrativos e ações judiciais que versem sobre os débitos a incluir no parcelamento;
  • Cobrança de juros e multas confiscatórias/ilegais;
  • O programa fere princípios constitucionais de Isonomia, da Capacidade Contributiva, do Livre acesso ao Judiciário, da Segurança Jurídica.

Por via judicial, é admissível a manutenção e regularidade da empresa, de forma que, utilizado-se das vias e medidas legais, seja possível o pagamento sem comprometer a vida financeira da empresa.

Contribuinte: não se intimide – busque alternativas legais para seu Passivo Tributário!

Sivaldo Nascimento

Advogado e Economista, Pós Graduando em Direito Tributário e Processo Tributário pela Escola Paulista de Direito, com larga experiência em Gestão Tributária.

www.advnascimento.com.br

LinkedIn: sivaldo nascimento

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ICMS/Comércio Eletrônico – STF Concede Liminar às Empresas do Simples

Liminar suspende cláusula de convênio do Confaz sobre ICMS em comércio eletrônico

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Na decisão (leia a íntegra), o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

ADI

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).

A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Decisão

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito.

A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.

STF – 17.2.2016

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Créditos do PIS e COFINS sobre Fretes: Receita Federal Insiste no Erro

Através da Solução de Consulta Cosit 226 de 2014 a Receita Federal do Brasil insiste em criar ilegalidades em seus entendimentos sobre créditos do PIS e COFINS. A vítima da vez são os fretes contratados para o transporte de produtos acabados ou em elaboração entre estabelecimentos industriais da mesma pessoa jurídica, bem como dos estabelecimentos industriais desta pessoa jurídica para seus próprios estabelecimentos comerciais.

Segundo o entendimento, tais despesas não caracterizariam “insumos” para fins de créditos do PIS e COFINS. Lamentável e incorreto tal manifestação, pois é sabido que os fretes caracterizam-se como despesas necessárias, quando não custos de produção, integrados ao preço final do produto, conforme conceitos já largamente aceitos pelas normas de contabilidade e também pelas normas tributárias (art. 294 do Regulamento do Imposto de Renda/1999). O conceito contábil de insumos é bastante amplo, e inclui o frete e o transporte, quando pagos pelo adquirente.

Observamos que a legislação vigente relativa a não cumulatividade do imposto (Leis 10.637 e 10.833) permite que se creditem valores relativos a “Bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes (art. 3, II da Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003)”, não fazendo restrição específica a qualquer serviço, exceto mão de obra e valores não sujeitos ao PIS e COFINS.

Portanto, ilegal o pronunciamento exposto pela RFB na Solução de Consulta ora comentada. Recomenda-se cada contribuinte adotar medidas jurídicas cabíveis para assegurar-se o pleno direito aos créditos dos fretes.

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Questionada Validade da Lei que dá Amplos Benefícios Fiscais para a FIFA

A Procuradoria Geral da República (PGR) encaminhou ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5030) que questiona dispositivos da Lei 12.350/2010 e do Decreto 7.578/2011. A lei dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, da Copa das Confederações Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014 e o decreto regulamenta as medidas tributárias a serem aplicadas. De acordo com a PGR, o objetivo da lei é assegurar o cumprimento da “Garantia nº 4: Isenção Geral de Impostos” prestada à Fifa pelo Brasil, em 2007. Na ação, a PGR pede liminar para suspender os efeitos dos dispositivos impugnados até o julgamento final da ADI pelo Plenário do Supremo.

A propositura da ação se deu em decorrência da atuação do Grupo de Trabalho Copa do Mundo Fifa Brasil de 2014, no âmbito da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF. A ADI tem escopo semelhante ao do artigo 53 da Lei Geral da Copa (Lei 12.663/12), que concede isenção de custas e despesas processuais à Fifa, dispositivo já impugnado na ADI 4976, pela PGR.

De acordo com a ação, a isenção é considerada um favor fiscal do qual o Poder Público, no caso a União, poderá se valer para atingir certas finalidades estatais. Pode-se dizer, portanto, que ela deve instituir incentivos que tenham por intuito a concretização dos objetivos fundamentais da República, ou seja, benefícios que serão revertidos em prol da sociedade em contraponto a privilégios individuais e desarrazoados. Dessa forma, considerando que a Fifa deveria submeter-se às mesmas restrições e garantias a que se vincula o poder tributante, a PGR aponta a inconstitucionalidade dos artigos 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 15, parágrafo 3º da Lei 12.350/2010, em virtude da violação aos princípios da igualdade, generalidade e razoabilidade.

“Primeiramente, as garantias prestadas à Fifa pelo Brasil por ocasião da candidatura do país para sediar a Copa do Mundo Fifa 2014 não têm o condão de sobrepor-se à Constituição da República”, afirma a PGR, ressaltando que o legislador não pode favorecer um contribuinte em detrimento de outro, por violação ao princípio da igualdade. Conforme a ação, não é possível vislumbrar nenhuma razão que justifique o tratamento diferenciado da Fifa e de seus relacionados. “A alegação de que a medida tem um interesse logístico na facilitação da organização da Copa do Mundo não é motivo constitucionalmente relevante para legitimar a isenção concedida”.

Segundo a PGR, fere o princípio da razoabilidade a concessão de isenção de tributos a pessoas físicas e jurídicas com elevada capacidade contributiva. Conforme frisa, a isenção concedida não se qualifica como um benefício constitucionalmente adequado, mas como um “verdadeiro favorecimento ilegítimo que afronta os artigos 3º e 150, II, da Constituição da República”.

A inconstitucionalidade pelo prisma da ofensa ao princípio da isonomia também se revela sob o ângulo de discriminação irregular em desfavor de nacionais. E mais, só poderão ser beneficiados pela suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as pessoas jurídicas que forem indicadas pela Fifa ou subsidiária da Fifa no Brasil. “Não se vislumbra na hipótese correlação lógica para o benefício tributário, mas apenas a tentativa de aumentar os lucros da Fifa”, em afronta ao princípio da isonomia (art. 150, II, CF) e da generalidade (art. 153, CF).

Pedido – Para a PGR, a medida se faz necessária, com urgência, devido à difícil reparação dos efeitos que as normas questionadas tendem a gerar. Por tais razões pede, liminarmente, que seja suspensa a eficácia dos artigos 7º a 12 e 15, parágrafo 3º da Lei 12.350/2010, bem como os artigos 15 a 20, parágrafo 3º, do Decreto 7.578/2011.

Site PGR – 16.08.2013

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