A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema. Até 31.12.2021 referida Lei Complementar, regulamentando a cobrança do DIFAL-Consumidor, não foi publicada no Diário Oficial da União.
Notas:
em 05.01.2022, após a data desta postagem, referida Lei Complementar foi publicada no Diário Oficial da União – veja Publicada Lei do DIFAL-Consumidor;
em 06.01.2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/2021, estipulando a retroatividade da aplicação da DIFAL para 01.01.2022 – veja Confaz Publica Convênio do DIFAL-Consumidor.
A aplicação da decisão com a modulação de efeitos, realizada pelos ministros, faz com que os efeitos dessa decisão tenham validade somente em 2022.
A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Observe-se que esta decisão do STF é restrita ao DIFAL – Vendas a Consumidor, não se aplicando aos casos de entrada de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para uso e consumo, bem como destinadas para o ativo imobilizado (veja detalhamentos no tópico ICMS-DIFAL, no Guia Tributário Online).
Observe-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade declarada pelo STF somente trará vinculação do fisco federal após a manifestação expressa por meio de parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no sentido da dispensa de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, bem como autorizando a desistência de recursos eventualmente interpostos, desde que inexistam outros fundamentos relevantes, nos termos do art. 19 da Lei 10.522/2002.
De acordo com a norma, o contador poderia responder solidariamente pelo pagamento de penalidades impostas ao contribuinte que o contrata.
O Supremo Tribunal Federal concluiu que é inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional (CTN). Por unanimidade, na sessão virtual encerrada em 14/9, os ministros julgaram procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6284, ajuizada pelo Diretório Nacional do Progressista (PP).
O partido questionava a validade de dispositivos da Lei estadual 11.651/1991 que responsabilizavam solidariamente o contador pelo pagamento de penalidades impostas ao contribuinte que o contrata, caso seus atos e suas omissões caracterizassem infração à legislação tributária. Para o PP, somente a União poderia estabelecer normas gerais em matéria tributária, por meio de lei complementar.
Invasão de competência
A Corte acompanhou o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que lembrou que, segundo a Constituição Federal (artigo 146, inciso III, alínea “b”), as normas gerais em matéria tributária, principalmente quanto à obrigação tributária, somente podem ser estabelecidas por lei complementar editada pela União. Ele lembrou, ainda, que, nos termos do artigo 24, inciso I, os estados e o Distrito Federal têm competência concorrente com a União para legislar sobre o direito tributário, cabendo ao legislador federal estabelecer normas gerais e, ao legislador estadual, normas específicas não conflitantes.
Responsabilidade de terceiro
Para o relator, a eventual não observância dessas regras de competência implica ofensa direta à Constituição, e o STF já reconheceu que lei estadual que amplie as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações invade a competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (ADI 4845). A seu ver, a lei do Estado de Goiás dispõe, de forma contrária à Constituição, quem pode ser o responsável tributário, ao incluir hipóteses não contempladas pelo CTN, e em quais circunstâncias ele pode atuar.
Tese
A tese de fixada foi a seguinte: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional”.
Para a maioria do STF, a legislação questionada oferece tratamento tributário prejudicial às cadeias econômicas ecologicamente sustentáveis.
A norma que veda a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O Plenário, na sessão virtual finalizada em 07/6/2021, deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 607109, com repercussão geral (Tema 304).
O RE foi interposto pela Sulina Embalagens Ltda, do setor papeleiro, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que validou o artigo 47 da Lei 11.196/2005, que veda a apropriação de créditos de PIS e COFINS na aquisição de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho.
No STF, a empresa alegou que o dispositivo fere normas constitucionais sobre o dever de proteção ao meio ambiente, ao tornar mais onerosa as atividades de empresas que utilizam materiais recicláveis em relação às que usam materiais oriundos da indústria extrativista. Também alegou discriminação entre empresas do mesmo setor, violando a isonomia assegurada pela Constituição.
A Fazenda Nacional, por sua vez, sustentou que a regra impugnada concede isenção de PIS/COFINS na etapa anterior da cadeia de produção, em benefício das Cooperativas de catadores, e, como contraponto, repassa o ônus para as grandes indústrias de reciclagem. Como não ocorre a tributação na operação antecedente, alegou ser compreensível que as empresas adquirentes não possam compensar créditos de PIS/COFINS.
Regimes cumulativo e não cumulativo
Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Gilmar Mendes. Ele lembrou inicialmente que, no RE 607642, com repercussão geral, a Corte entendeu que o legislador optou por um modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/COFINS. As diferenças fundamentais entre esses sistemas dizem respeito, especialmente, às alíquotas, aos critérios de elegibilidade e à possibilidade de apropriação de créditos a serem descontados da base de cálculo das contribuições sociais.
No caso em discussão, Mendes verificou que não ocorre equivalência entre a carga tributária da indústria de reciclagem e a da indústria assentada no manejo florestal. Ele citou o exemplo da indústria de papel que, apesar de submetida necessariamente ao regime não cumulativo, fica proibida de apurar e compensar créditos fiscais quando adquire insumos de Cooperativas de catadores de material reciclado, o que resulta em carga tributária maior sobre a cadeia de produção. Em sentido diverso, se a empresa optar pela utilização de insumos extraídos da natureza, mesmo que a lei não preveja isenção para Cooperativas de manejo florestal, a carga tributária seria menor, pois, nesse caso, o contribuinte teria direito ao abatimento de crédito fiscal.
Desestímulo
O ministro observou que, do ponto de vista tributário, atualmente há maiores incentivos econômicos para os produtores que investem em tecnologias convencionais, assentadas no manejo florestal, do que para os que adotam alternativas menos agressivas ao meio ambiente (matéria-prima de Cooperativas de materiais recicláveis). Segundo ele, embora tenha visado beneficiar os catadores de papel, a legislação provocou graves distorções que acabam por desestimular a compra de materiais reciclados.
Para Mendes, a regra tem efeitos nocivos na indústria da celulose, fomentando a migração para o método extrativista, que, mesmo quando promovido de forma sustentável, produz mais degradação ambiental. “O Estado brasileiro prejudica as empresas que, ciosas de suas responsabilidades sociais, optaram por contribuir com o poder público e com a coletividade na promoção de uma política de gerenciamento ambientalmente adequado de resíduos sólidos”, ressaltou.
Proteção ao meio ambiente e valorização do trabalho
Outro ponto observado pelo ministro é que a Constituição Federal consagra o meio ambiente como bem jurídico que merece tutela diferenciada, o que impõe ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme prevê o artigo 225.
Ele lembrou, ainda, que o artigo 170, inciso VI, da constituição dispõe que a ordem econômica deve se pautar pela proteção do meio ambiente, mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Segundo seu entendimento, não há espaço para o esvaziamento dessa norma mediante a imposição de tratamento tributário prejudicial às empresas que investiram em métodos industriais menos lesivos ao meio ambiente.
Além disso, observou que os maiores prejudicados por esse mecanismo serão os agentes econômicos que compõem o elo mais frágil da cadeia produtiva – no caso, as Cooperativas de catadores, formadas por pessoas físicas de baixa renda.
Considerando a interdependência funcional das normas previstas nos artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, Mendes concluiu que a solução mais adequada é a declaração de invalidade do bloco normativo que rege a matéria. Assim, as empresas do ramo de reciclagem retornarão para o regime geral do PIS/COFINS, aplicável aos demais agentes econômicos, “afastando o risco de o Tribunal incorrer em casuísmo e, involuntariamente, agravar as imperfeições sistêmicas da legislação tributária”.
Seu voto foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Luiz Fux, Nunes Marques e Ricardo Lewandowski e pela ministra Cármen Lúcia.
Relatora
A relatora do processo, ministra Rosa Weber, votou pelo parcial provimento do recurso. Ela considerou constitucional a negativa à apuração de créditos fiscais, que serviria de contraponto à isenção concedida em benefício do fornecedor de materiais recicláveis. No entanto, reconheceu o direito ao crédito nas vendas desses materiais por empresas optantes pelo Simples Nacional, que não foram beneficiadas pela isenção tributária. Acompanharam seu voto os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
O ministro Alexandre de Moraes votou pelo desprovimento integral do recurso extraordinário.
Tese
A tese de repercussão geral foi a seguinte: “São inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis”.
STF – 11.06.2021 – RE 607109
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A PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do Despacho PGFN 246/2021, manifestou-se no sentido de que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
Neste sentido, ficou determinado que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017;
c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do STF, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
De forma prática, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
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