Abuso na Cobrança de Tributo: Garantias para Renovação de Cadastro Estadual

17/06/2014 Portal Tributário

Por A. Fausto Soares – Advogados

Governo Paulista: empresas conseguem liminar para impedir apresentação de garantias para concessão ou renovação do cadastro de contribuintes de ICMS – SP

No dia “04.12.2013” nosso governo estadual publicou a “Portaria CAT 122” que dispôs acerca da necessidade de se oferecer garantias (depósito bancário, seguro e/ou fiança bancária) para concessão, alteração ou renovação da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – SP requeridos pelos contribuintes paulistas.

Isso porque, atualmente, no momento em que o contribuinte for requerer a alteração ou renovação de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – SP há grandes chances de seu requerimento ser negado ou sofrer a cassação das inscrições já concedidas, caso ele se enquadre nas seguintes hipóteses: (i) Possuir antecedentes fiscais que revelar indícios de inadimplência ou (ii) Ter débitos fiscais constituídos em seu nome ou em relação às pessoas jurídicas interessadas, coligadas/controladas e, até mesmo, nas pessoas físicas de seus sócios.

Trata-se, em verdade, de mais uma medida administrativa unilateral criada pelo governo estadual que visa, em última análise, uma cobrança indireta de tributos mediante ameaça de impedir seus contribuintes de exercerem livremente suas atividades comercias, caso não apresente a garantia prevista na referida Portaria.

Tal cobrança pode ser considerada como indireta porque existem meios próprios, previstos em lei, que autorizam cobrança de seu crédito tributário, quais sejam: (i) Via Administrativa: lançamento tributário e posterior Auto de Infração e (ii) Via Judicial: Ação de Execução Fiscal.

Nesse caso qualquer outra forma de cobrança criada pela sede insaciável do fisco de exigir seus créditos tributários deverá ser tida como ilegais, porque, muitas das vezes, são autorizados mediante decretos governamentais (atos do Poder Executivo), bem como poderão ser tidos como inconstitucionais, justamente porque impede o livre exercício de atividade comercial lícita.

Ora, importante frisarmos, sem a inscrição estadual vigente uma empresa fica totalmente “travada”, justamente porque se vê impedida de emitir nota fiscal e/ou obter financiamentos junto às repartições bancárias.

Ademais, se bem analisado, essas garantias que deverão ser apresentadas pelos contribuintes paulistas dizem respeito a obrigações tributárias futuras, ou seja, trata-se de uma medida assecuratória proveniente de um fato gerador tributário que sequer ocorreu ainda, por se tratar de uma expectativa de direito do fisco, mas não de um fato gerador já consumado.

Essa medida de cobrança indireta de tributos não é inédita em nosso ordenamento jurídico, isso porque já houve inúmeros outros casos, analisados pelo STF, que foram julgados inconstitucionais, vejamos: (i) Entraves para os contribuintes devedores adquirirem estampilhas e despachar suas mercadorias nas alfândegas (ii) Apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (iii) Interdição de estabelecimento como forma de cobrança de tributo, dentre outros.

Todos esses casos outrora analisados foram objeto de análise pelo nosso Tribunal Maior e houve consolidação desse entendimento, mediante edição de súmulas, com objetivo de consagrar em nosso sistema jurídico que esses tipos de cobranças indiretas são proibidas, pois tende forçar o contribuinte a recolher seus tributos tolhendo dele direitos que lhe assegurem seu livre exercício de atividade profissional.

Diante deste cenário criado pela “Portaria CAT 122” nosso Poder Judiciário tem concedido medidas liminares (espécie de autorizações judiciais), para impedir/desobrigar os contribuintes paulistas de apresentarem garantias para concessão, alteração ou renovação da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – SP.

Portanto através da interposição de ações judiciais essas empresas que possuem inscrições estaduais poderão pleitear no Poder Judiciário seu direito de não apresentar as garantias exigidas pela portaria e exercerem livremente suas atividades comerciais sem qualquer outra intervenção governamental.

A. Fausto Soares – Advogados

André Fausto Soares é advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Técnico Contábil, pós-graduando em Direito Tributário na FGV-LAW e atuante no campo do Direito Tributário. Sócio Fundador do escritório A. Fausto Soares – Advocacia existente desde 1985. Contatos com o autor podem ser realizados diretamente pelo endereço eletrônico andre@afsadv.com.br.

ICMS – Entrada de Peça a ser Substituída

03/06/2014 Portal Tributário

Na entrada da peça defeituosa, a ser substituída, o contribuinte do ICMS deverá emitir nota fiscal, sem destaque do imposto.

O referido documento fiscal deve conter, no mínimo, as seguintes indicações:

a) discriminação da peça defeituosa;

b) o valor atribuído à peça defeituosa, que será equivalente a 10% (dez por cento) do preço de venda da peça nova praticado pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada;

c) o número da ordem de serviço ou da nota fiscal – ordem de serviço;

d) o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade.

Ficam dispensadas as indicações referidas nos itens (a) e (d) na hipótese de emissão de nota fiscal englobadora, a qual poderá ser emitida no último dia do período de apuração, englobando as entradas de peças defeituosas ocorridas no período, desde que:

1) na ordem de serviço ou na nota fiscal conste a discriminação da peça defeituosa substituída e o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade e;

2) a remessa, ao fabricante, das peças defeituosas substituídas, seja efetuada após o encerramento do período de apuração.

Fica isenta do ICMS a remessa da peça defeituosa para o fabricante promovida pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada, desde que a remessa ocorra até trinta dias depois do prazo de vencimento da garantia.

Na remessa da peça defeituosa para o fabricante, o estabelecimento ou a oficina credenciada ou autorizada deve emitir nota fiscal contendo além dos demais requisitos, o valor atribuído à peça defeituosa que será equivalente a 10% (dez por cento) do preço de venda da peça nova praticado pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada.

Na saída da peça nova em substituição à defeituosa deve ser emitida nota fiscal indicando como destinatário o proprietário da mercadoria, com destaque do imposto, quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas da unidade federada de localização do estabelecimento ou da oficina credenciada ou autorizada.

Os procedimentos aplicam-se:

1) ao estabelecimento ou à oficina credenciada ou autorizada que, com permissão do fabricante, promove substituição de peça em virtude de garantia e;

2) ao estabelecimento fabricante da mercadoria que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a peça nova aplicada em substituição.

Os aspectos citados não abrangem as operações realizadas por fabricantes de veículos autopropulsados, seus concessionários ou oficinas autorizadas, as quais possuem tratamentos específicos.

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ICMS: Pernambuco Desiste de BiTributar as Operações Interestaduais pela Internet

27/02/2014 Portal Tributário

Aos poucos, o Protocolo ICMS 21/11 (também conhecido como “Protocolo Maldito”, por onerar duplamente pelo ICMS as vendas ao consumidor pela internet ou outros meios remotos de venda) vai se tornando um exemplo de como repudiar as normas constitucionais e infraconstitucionais no Brasil. Agora é a vez do Estado de Pernambuco de “cair fora” na tentativa de burlar os contribuintes e bitributar, pelo ICMS, as operações de venda a consumidor, feitas de forma não presencial (via internet telemarketing ou showroom). A saída de Pernambuco foi veiculada pelo Confaz, através do Despacho CONFAZ 34/2014.

O Supremo Tribunal Federal, em 20.02.2014, já havia concedido liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), e suspendendo a eficácia do “Protocolo Maldito” (veja a notícia).

Anteriormente, outros estados, como o Espírito Santo, já haviam determinado sua exclusão do Protocolo. Quiçá outros Estados venham a seguir o exemplo de Pernambuco e Espírito Santo, buscando assim respeitar as normas tributárias vigentes e deixar de onerar os contribuintes com uma tributação flagrantemente inconstitucional, como já reconhecido pelo STF.

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Liminar suspende cobrança adicional de ICMS em compras pela internet

20/02/201406/03/2014 Portal Tributário

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), e suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação.

A norma agora suspensa foi assinada pelos Estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal, que se dizem prejudicados com a substituição do comércio convencional pelo crescimento das compras realizadas de forma remota. Alegam que essa modalidade de aquisição privilegia os estados mais industrializados, localizados nas Regiões Sudeste e Sul do país, onde estão localizadas as sedes das principais empresas de vendas pela internet. Por isso, foi necessário estabelecer novas regras para a cobrança do ICMS, de forma “a repartir de maneira mais equânime as riquezas auferidas com o recolhimento do tributo”.

Em sua decisão, o ministro Fux afirma que os estados não podem, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, simplesmente instituir novas regras de cobrança de ICMS, desconsiderando a repartição estabelecida pelo texto constitucional, sob pena de gerar um ambiente de “anarquia normativa”. “O afastamento dessa premissa, além de comprometer a integridade nacional ínsita à Federação, gera um ambiente de anarquia normativa, dentro da qual cada unidade federada irá se arvorar da competência de proceder aos ajustes que entenderem necessários para o melhor funcionamento da Federação. Daí por que a correção da engenharia constitucional de repartição de competências tributárias somente pode ocorrer legitimamente mediante manifestação do constituinte reformador, por meio da promulgação de emendas constitucionais, e não pela edição de outras espécies normativas”, ressaltou.

Retenções

Ao deferir a liminar, o ministro Fux salientou haver relatos de que os estados subscritores do Protocolo ICMS 21/2011 estariam apreendendo mercadorias que ingressam em seu território enviadas por empresas que não recolhem o tributo de acordo com a nova sistemática. “Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Por evidente, tal medida vulnera, a um só tempo, os incisos IV e V do artigo 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação”, asseverou o ministro Fux.

Modulação

Embora em regra as liminares tenham efeitos ex-nunc (prospectivos), conforme dispõe a Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs) o ministro considerou que o caso merece tratamento diverso, impondo a modulação dos efeitos do provimento cautelar para que tenha eficácia ex-tunc (efeitos retroativos) em razão da segurança jurídica e relevante interesse social, nos termos do artigo 27 dessa norma. “A modulação de efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se presta a coibir a prática de atos manifestamente inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à Lei Fundamental não apenas são inválidos como também não compensam”, concluiu. A liminar será submetida ao Plenário do STF.

STF – 20.02.2014

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Não Incidência de ISS sobre Serviços de Beneficiamento de Produtos

18/02/201418/02/2014 Portal Tributário1 comentário

Primeiramente, cabe explicar que no processo de industrialização o produto passa pelas etapas de beneficiamento, embalagem e distribuição. O beneficiamento é todo o trabalho de tratamento e preparo da matéria-prima para a produção do produto final. Portanto, esse tipo de serviço visa a transformar e preparar um material para uma etapa seguinte de industrialização, o qual finalizará o produto pronto para ser comercializado.

Pois bem, as empresa que praticam esse tipo de serviço não estão sujeitas a cobrança de ISS, em virtude do princípio constitucional da discriminação de impostos (artigos 153, 155 e 156 da CF) que impede a bitributação jurídica, ou seja, ou as operações se sujeitam ao ICMS/IPI ou ao ISS, não podendo haver imposição concomitante do ICMS/IPI e do ISS.

Logo, os serviços tributados pelo ISS previstos na legislação são apenas aqueles prestados diretamente ao usuário final, nunca para compor uma etapa da cadeia de circulação de mercadorias. Assim, os serviços prestados pelas empresas de beneficiamento de matérias/mercadorias enquadram-se no conceito de industrialização previsto no parágrafo único, do art. 46 do CTN:

“Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.”

Deste modo, o que as empresas de beneficiamento fazem nada mais é do que preencher uma etapa no ciclo de comercialização da mercadoria. A transformação que essas empresas promovem no bem fornecido pelo encomendante é para posterior industrialização e comercialização, circunstância que descaracteriza do ponto de vista substancial a prestação de serviços para fins de tributação pelo ISS.

E nem poderia ser diferente, afinal, o produto industrializado e beneficiado irá compor um produto final, que será objeto de comércio e, portanto, sujeito à incidência do ICMS, em cuja base de cálculo deverá constar o valor do serviço prestado pelas empresas de beneficiamento – por estar contido na cadeia de circulação do produto final.

Desta forma, é ilegal a cobrança de ISS sobre os serviços prestados pelas empresas de beneficiamento de produtos de meio já que, na realidade, o produto final se transforma em mercadoria e é comercializado, devendo incidir sobre esse apenas o imposto de ICMS, pois, caso contrário, haverá a existência de bitributação jurídica (ISS e de ICMS), tendo duas entidades políticas (Estado-membro e Município) tributando o mesmo fato gerador, violando o princípio constitucional da discriminação de rendas tributárias.

Juliano Ryzewski

juliano@nageladvocacia.com.br

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