ICMS: Resolução do Senado que reduziu alíquota para produtos importados é constitucional

Prevaleceu o entendimento de que a medida visou pôr fim à chamada “Guerra dos Portos”, em que os estados concedem benefícios fiscais sem o aval do Confaz.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade da Resolução 13/2012 do Senado Federal, que reduziu para 4% as alíquotas interestaduais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre produtos importados. A decisão, por maioria de votos, foi tomada na sessão virtual encerrada em 16/8.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4858, a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo sustentava que o Senado Federal não teria competência para fixar alíquotas de ICMS ou legislar sozinho sobre comércio exterior, porque essa prerrogativa seria do Congresso Nacional como um todo, por meio de lei complementar. Também argumentava, entre outros pontos, que a resolução cria discriminação tributária entre produtos estrangeiros e nacionais, ferindo o princípio da isonomia e as normas de proteção à indústria nacional.

Guerra dos Portos

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Gilmar Mendes pela improcedência da ação. Segundo ele, a norma procurou pôr fim à chamada “Guerra dos Portos”, em que alguns estados concediam benefícios fiscais, como a redução de ICMS, para atrair para si o desembaraço aduaneiro de produtos importados, sem o aval do Confaz.

A seu ver, o Senado encontrou “uma resposta adequada e dentro das balizas constitucionais” para resolver a disputa fiscal e ainda conseguiu equacionar outros problemas de origem comum, como a defesa da indústria nacional, o déficit na balança comercial e a redução de receitas de outros entes federados.

O ministro lembrou que o STF já reconheceu, em outras ocasiões, a validade das resoluções do Senado sobre convênios firmados entre estados ou lei complementar para tratar de questões referentes a alíquotas de ICMS, como no julgamento de ações ajuizadas contra as Resoluções 129/1979 e 22/1989. Assim, concluiu que a resolução questionada na ação não invadiu a disciplina conferida pelo texto constitucional à lei complementar, mas se limitou à fixação de alíquotas interestaduais relativamente a mercadorias e serviços oriundos do exterior.

Relator

Ficou vencido o relator, ministro Edson Fachin, que julgava a ação procedente, por entender que a resolução viola o princípio constitucional da igualdade tributária.

Fonte: STF – 18.08.2021 – Processo relacionado: ADI 4858

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ICMS/softwares: STF invalida cobrança em SP

A Corte aplicou a jurisprudência de que somente o ISS deve incidir sobre essas operações.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou seu entendimento sobre a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador. A decisão foi tomada na sessão virtual finalizada em 2/8, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5576.

A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra dispositivos da Lei Complementar estadual 87/1996 e da Lei estadual 6.374/1989, que previam a incidência do imposto nesse tipo de produto.

Jurisprudência

No julgamento das ADIs 1945 e 5659, em fevereiro deste ano, a jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não do ICMS. Até então, o entendimento da Corte autorizava a cobrança de ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira”.

Segundo o relator, o novo entendimento do STF considera que essas operações são “mistas ou complexas”, por envolverem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, com disponibilização de serviço de helpdesk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.

Modulação

Também seguindo o voto do relator, a Corte determinou que a decisão terá efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento das ADIs que marcaram a modificação do entendimento do STF sobre o tema (3/3/2021). A modulação ressalva as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso antes dessa data, as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até então e as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal.

Tese

No julgamento, foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”.

Fonte: STF – 10.08.2021 (adaptado)

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ISS incide na base de cálculo da CPRB

Para o Plenário do STF, permitir o abatimento do ISS exige edição de lei específica, por reduzir a base de cálculo de tributo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Na sessão virtual encerrada em 18/6, o Plenário, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1285845, com repercussão geral (Tema 1135).

De acordo com a decisão, permitir o abatimento do ISS do cálculo da contribuição ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, acarretando violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.

Limites econômicos

No caso em exame, uma empresa questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que entendeu não ser possível ao contribuinte excluir o ISS da base de cálculo da CPRB, instituída pela Lei 12.546/2011. Segundo a empresa, o conceito de receita utilizado para definir a base de cálculo da contribuição extrapola as bases econômicas previstas no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Outro argumento foi a ausência de previsão legal expressa para a inclusão dos impostos na receita bruta da pessoa jurídica.

A União, por sua vez, destacou que a Lei 12.546/2011 enumerou expressamente todas as exclusões cabíveis da base de cálculo da CPRB e está alinhada à Lei 12.973/2014, que objetivou internalizar conceitos internacionais de Contabilidade.

Previsão em lei

Para o ministro Alexandre de Moraes, autor do voto condutor do julgamento, aplica-se ao caso o precedente firmado no julgamento do RE 1187264 (Tema 1.048 da repercussão geral), quando o Tribunal confirmou a validade da incidência de ICMS na base de cálculo da CPRB. O ministro recordou que a Lei 12.546/2011 instituiu, em relação às empresas nela listadas, a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de salários pela CPRB e que, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.

No seu entendimento, o legislador adotou o conceito de receita mais amplo como base de cálculo da CPRB, que inclui os tributos incidentes sobre ela. Logo, a empresa não poderia aderir ao novo regime por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. Permitir a adesão ao novo regime, abatendo o ISS do cálculo da CPRB, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, acarretando violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.

Ainda de acordo com o ministro Alexandre de Moraes, o Supremo, caso acolhesse a demanda, estaria atuando como legislador, modificando as normas tributárias, o que resultaria em violação, também, ao princípio da separação dos Poderes.

Cofres municipais

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que acolheram o recurso da empresa. Segundo o relator, é ilegítima a inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB, pois os valores relativos ao imposto se destinam aos cofres municipais e não integram patrimônio do contribuinte.

Tese

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)”.

Fonte: STF – 25.06.2021.

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PIS/COFINS: é válido créditos sobre resíduos, decide STF

Para a maioria do STF, a legislação questionada oferece tratamento tributário prejudicial às cadeias econômicas ecologicamente sustentáveis.

A norma que veda a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O Plenário, na sessão virtual finalizada em 07/6/2021, deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 607109, com repercussão geral (Tema 304).

O RE foi interposto pela Sulina Embalagens Ltda, do setor papeleiro, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que validou o artigo 47 da Lei 11.196/2005, que veda a apropriação de créditos de PIS e COFINS na aquisição de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho.

No STF, a empresa alegou que o dispositivo fere normas constitucionais sobre o dever de proteção ao meio ambiente, ao tornar mais onerosa as atividades de empresas que utilizam materiais recicláveis em relação às que usam materiais oriundos da indústria extrativista. Também alegou discriminação entre empresas do mesmo setor, violando a isonomia assegurada pela Constituição.

A Fazenda Nacional, por sua vez, sustentou que a regra impugnada concede isenção de PIS/COFINS na etapa anterior da cadeia de produção, em benefício das Cooperativas de catadores, e, como contraponto, repassa o ônus para as grandes indústrias de reciclagem. Como não ocorre a tributação na operação antecedente, alegou ser compreensível que as empresas adquirentes não possam compensar créditos de PIS/COFINS.

Regimes cumulativo e não cumulativo

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Gilmar Mendes. Ele lembrou inicialmente que, no RE 607642, com repercussão geral, a Corte entendeu que o legislador optou por um modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/COFINS. As diferenças fundamentais entre esses sistemas dizem respeito, especialmente, às alíquotas, aos critérios de elegibilidade e à possibilidade de apropriação de créditos a serem descontados da base de cálculo das contribuições sociais.

No caso em discussão, Mendes verificou que não ocorre equivalência entre a carga tributária da indústria de reciclagem e a da indústria assentada no manejo florestal. Ele citou o exemplo da indústria de papel que, apesar de submetida necessariamente ao regime não cumulativo, fica proibida de apurar e compensar créditos fiscais quando adquire insumos de Cooperativas de catadores de material reciclado, o que resulta em carga tributária maior sobre a cadeia de produção. Em sentido diverso, se a empresa optar pela utilização de insumos extraídos da natureza, mesmo que a lei não preveja isenção para Cooperativas de manejo florestal, a carga tributária seria menor, pois, nesse caso, o contribuinte teria direito ao abatimento de crédito fiscal.

Desestímulo

O ministro observou que, do ponto de vista tributário, atualmente há maiores incentivos econômicos para os produtores que investem em tecnologias convencionais, assentadas no manejo florestal, do que para os que adotam alternativas menos agressivas ao meio ambiente (matéria-prima de Cooperativas de materiais recicláveis). Segundo ele, embora tenha visado beneficiar os catadores de papel, a legislação provocou graves distorções que acabam por desestimular a compra de materiais reciclados.

Para Mendes, a regra tem efeitos nocivos na indústria da celulose, fomentando a migração para o método extrativista, que, mesmo quando promovido de forma sustentável, produz mais degradação ambiental. “O Estado brasileiro prejudica as empresas que, ciosas de suas responsabilidades sociais, optaram por contribuir com o poder público e com a coletividade na promoção de uma política de gerenciamento ambientalmente adequado de resíduos sólidos”, ressaltou.

Proteção ao meio ambiente e valorização do trabalho

Outro ponto observado pelo ministro é que a Constituição Federal consagra o meio ambiente como bem jurídico que merece tutela diferenciada, o que impõe ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme prevê o artigo 225.

Ele lembrou, ainda, que o artigo 170, inciso VI, da constituição dispõe que a ordem econômica deve se pautar pela proteção do meio ambiente, mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Segundo seu entendimento, não há espaço para o esvaziamento dessa norma mediante a imposição de tratamento tributário prejudicial às empresas que investiram em métodos industriais menos lesivos ao meio ambiente.

Além disso, observou que os maiores prejudicados por esse mecanismo serão os agentes econômicos que compõem o elo mais frágil da cadeia produtiva – no caso, as Cooperativas de catadores, formadas por pessoas físicas de baixa renda.

Considerando a interdependência funcional das normas previstas nos artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, Mendes concluiu que a solução mais adequada é a declaração de invalidade do bloco normativo que rege a matéria. Assim, as empresas do ramo de reciclagem retornarão para o regime geral do PIS/COFINS, aplicável aos demais agentes econômicos, “afastando o risco de o Tribunal incorrer em casuísmo e, involuntariamente, agravar as imperfeições sistêmicas da legislação tributária”.

Seu voto foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Luiz Fux, Nunes Marques e Ricardo Lewandowski e pela ministra Cármen Lúcia.

Relatora

A relatora do processo, ministra Rosa Weber, votou pelo parcial provimento do recurso. Ela considerou constitucional a negativa à apuração de créditos fiscais, que serviria de contraponto à isenção concedida em benefício do fornecedor de materiais recicláveis. No entanto, reconheceu o direito ao crédito nas vendas desses materiais por empresas optantes pelo Simples Nacional, que não foram beneficiadas pela isenção tributária. Acompanharam seu voto os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.

O ministro Alexandre de Moraes votou pelo desprovimento integral do recurso extraordinário.

Tese

A tese de repercussão geral foi a seguinte: “São inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis”.

STF – 11.06.2021 – RE 607109

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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 2017

STF também decide que o tributo destacado na nota é o que deve ser excluído.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13/05/2021), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal.

Embargos

A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões.

Modulação

Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.

Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. “Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS”, lembrou a relatora.

Esse entendimento foi seguido pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados.

ICMS destacado

Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido.

Fonte: STF – 13.05.2021 (adaptado)

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