ICMS – Valores Pagos a Maior – Substituição Tributária

15/08/201315/08/2013 Portal Tributário

Não cabe ao STJ analisar forma de restituição de ICMS pago a maior

Embora reconheça que a restituição de imposto pago a maior, na hipótese em que a base de cálculo é inferior à presumida, seja possível no caso do estado de São Paulo, a forma como essa restituição será executada é determinada por legislação estadual específica e não pode ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A decisão é da Segunda Turma do STJ.

A Fazenda Estadual tentava reverter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que determinou a transferência dos créditos ao contribuinte e sua utilização em operações passadas e futuras de ICMS, e posterior decisão monocrática do ministro Humberto Martins, que afastou a competência do STJ por se tratar de análise de lei local e de dispositivo constitucional.

Possibilidade de restituição

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.815, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores de ICMS recolhidos no regime de substituição tributária quando não há ocorrência de fato gerador, ainda que o preço de venda seja inferior à base de cálculo presumida. Porém, o STJ, ao aplicar a orientação, determinou que o entendimento não seria válido para os estados não signatários do Convênio 13/97, como São Paulo.Neste caso, explicou o ministro Humberto Martins, a restituição do imposto pago a maior, na hipótese em que a base de cálculo real é inferior à presumida, é possível. Contudo, essa possibilidade não faz com que ela seja efetuada de maneira imediata e automática.

Segundo o ministro, é preciso que seja observada a legislação estadual que determina os procedimentos administrativos para a restituição do valor de ICMS pago a maior, o que afasta a competência do STJ para analisar questões sobre as formas de restituição.

Humberto Martins ainda destacou que “a previsão de restituição imediata e preferencial, acolhida pelo acórdão e impugnada pela recorrente [a Fazenda de São Paulo], está prevista no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, de forma que sua análise também não compete a este Tribunal, sob pena de usurpação de competência do STF”.

STJ – 15.08.2013 – REsp 1371922

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IPI – Novas Soluções de Divergência

18/07/201318/07/2013 Portal Tributário

A Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) emitiu soluções de divergências tratando da suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados na importação por conta e ordem de terceiros e também sobre a apropriação de créditos na aquisição de insumos adquiridos com suspensão.

As ementas das referidas Soluções de Divergência são as seguintes:

Solução de Divergência Cosit 10/2013 – A pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de estabelecimento industrial – ainda que este atenda aos requisitos previstos no artigo 29 da Lei 10.637/2002, e na Instrução Normativa RFB 948/2009 – não pode efetuar o desembaraço aduaneiro e a saída de mercadoria de procedência estrangeira com a suspensão de IPI de que tratam aqueles atos legais.

Solução de Divergência Cosit 11/2013 – A suspensão do IPI, de que tratam o artigo 29 da Lei 10.637/2002, e o artigo 5º, § 3º, da Lei 9.826/1999, refere-se a insumos onerados pelo imposto e que tenham sido utilizados na industrialização de produtos sujeitos ao IPI. Assim, não há, para o adquirente, direito ao crédito do imposto no caso de insumos adquiridos com suspensão do IPI, ainda que o produto decorrente da utilização de tais insumos esteja sujeito ao imposto.

Importante destacar que a Solução de Divergência é o instrumento utilizado pela Receita Federal para uniformizar entendimentos divergentes no âmbito das respectivas regiões fiscais.

Outros aspectos relacionados aos assuntos abordados podem ser obtidos nos tópicos do Guia Tributário On Line. Conheça também nossas obras eletrônicas relativas ao imposto em questão:

PIS E COFINS – VENDA DE VEÍCULOS NOVOS – BASE DE CÁLCULO

10/07/201310/07/2013 Portal Tributário

PIS e Cofins das concessionárias de veículos devem ser calculados sobre faturamento bruto

A base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins por concessionária de veículos é o produto da venda ao consumidor e não apenas a margem de revenda da empresa (descontado o preço de aquisição). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia de autoria de empresa revendedora de veículos.A tese, firmada sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil), deve orientar a solução dos processos idênticos que tiveram a tramitação suspensa até esse julgamento. Só caberá recurso ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado pela Corte Superior.Em decisão unânime, os ministros do colegiado entenderam que, caracterizada a venda de veículos automotores novos, a operação se enquadra no conceito de faturamento definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando examinou o artigo 3º da Lei 9.718/98, fixando que a base de cálculo do PIS e da Cofins é a receita bruta/faturamento que decorre exclusivamente da venda de mercadorias e serviços.

Simples repasses

A concessionária recorreu de decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que entendeu que a base de cálculo deve ser o produto da venda ao consumidor (faturamento ou receita bruta) e não apenas a margem da empresa.

Para o tribunal paulista, há contrato de compra e venda entre o produtor e o distribuidor, e não mera intermediação, e o faturamento gerado pela venda ao consumidor produz efeitos diretamente na esfera jurídica da concessionária, o que descaracteriza a alegada operação de consignação.

No recurso especial, a empresa sustentou que os valores repassados às montadoras, apesar de serem recolhidos pelas concessionárias na venda dos veículos ao consumidor, não representam seu faturamento, mas configuram meras entradas de caixa que serão repassadas a terceiros, sem nenhum incremento em seu patrimônio.

“Tratando-se de meros ingressos financeiros que não representam receita/faturamento próprios da recorrente, não estão albergados pelo aspecto material traçado para as contribuições ao PIS e Cofins”, alegou a concessionária em seu recurso.

Concessão comercial

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou em seu voto que a caracterização da relação entre concedente e concessionárias, como de compra e venda mercantil, é dada pela Lei 6.729/79.

Segundo essa lei, na relação entre a concessionária e o consumidor, o preço de venda é livremente fixado pela concessionária. Já na relação entre o concedente e as concessionárias, “cabe ao concedente fixar o preço da venda aos concessionários”, de maneira uniforme para toda a rede de distribuição.

“Desse modo, resta evidente que na relação de ‘concessão comercial’ prevista na referida lei existe um contrato de compra e venda mercantil que é celebrado entre o concedente e a concessionária e um outro contrato de compra e venda que é celebrado entre a concessionária e o consumidor, sendo que é esse segundo contrato o que gera faturamento para a concessionária”, afirmou o ministro.

Assim, as empresas concessionárias de veículos, em relação aos veículos novos, devem recolher PIS e Cofins sobre a receita bruta/faturamento (compreendendo o valor da venda do veículo ao consumidor) e não sobre a diferença entre o valor de aquisição do veículo na fabricante/concedente e o valor da venda ao consumidor.

STJ – 10.07.2013 – REsp 1339767

SEBRAE – Contribuição é Considerada Constitucional pelo STF

26/04/201326/04/2013 Portal Tributário

Supremo reafirma constitucionalidade de contribuição destinada ao Sebrae

Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 635682 interposto pela empresa TRELSA – Transportes Especializados de Líquidos S/A. No processo, a empresa questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) que entendeu ser constitucional contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). A matéria teve repercussão geral reconhecida pela Corte.

A autora pedia provimento do recurso para se desobrigar do pagamento da contribuição, bem como para que fosse reconhecido o seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. Ela alegava que a contribuição não foi instituída por lei complementar, mas por lei ordinária, o que, segundo a empresa, estaria em desacordo com a Constituição Federal. Também afirmava que esta é uma contribuição de intervenção no domínio econômico, portanto a contribuição para o Sebrae deveria ser cobrada apenas das categorias empresariais beneficiárias do tributo nas quais não se enquadra.

Outro argumento apresentado pela empresa é o de que seria inadequado o enquadramento da contribuição no artigo 240 da CF, pelo fato de o Sebrae não ser parte das entidades do sistema sindical. Dessa forma, sustentava violação ao artigo 146, inciso II, alínea “a”; artigo 195, parágrafo 4º combinado com o artigo 154, inciso I, todos da Constituição Federal.

Desprovimento

Para o relator da matéria, ministro Gilmar Mendes, o acórdão questionado está em consonância com a orientação da Corte que já reconheceu a desnecessidade de edição de lei complementar para instituição da contribuição destinada ao Sebrae, bem como sua natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico.

O ministro lembrou que o Plenário do Supremo, ao julgar o RE 396266, reconheceu a constitucionalidade dessa contribuição. Por essas razões, ele negou provimento ao presente recurso extraordinário, tendo sido seguido pela maioria dos votos. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que votou pelo provimento do RE.

STF – 25.04.2013

Auto de Infração – Anulação de Lançamento por erro na Identificação do Sujeito Passivo

20/03/2013 Portal Tributário

O Coordenador Geral de Tributação aprovou a Solução de Consulta Interna Cosit 8/2013, esclarecendo dúvidas internas, no âmbito da própria Receita Federal, sobre a anulação de lançamentos tributários nas hipóteses de erro na identificação do sujeito passivo.

Embora seja um documento destinado ao uso interno da RFB, suas conclusões servem como parâmetro para que o contribuinte conheça o entendimento adotado pela referida autarquia, de forma a auxiliar no balizamento de eventuais processos de impugnação.

Em linhas gerais, o texto da referida solução de consulta afirma a existência de três possibilidades para ocorrência de lançamento errôneo do sujeito passivo, quais sejam:

1) Erros formais, por meras incorreções, que não importam na nulidade ou anulabilidade do lançamento, citando como exemplos (não exaustivos):

a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável;

b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível e;

c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge.

2) Erros formais que geram a invalidade do lançamento, tornando-os anuláveis ou nulos, tendo como exemplo:

a) lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio ou sucessores;

b) lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial;

c) lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da situação fática ou documental e;

d) equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade empresária, pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por aquele ato (mas seria se ele fosse responsável).

Havendo erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal, o lançamento é anulável e, portanto, também é convalidável.

Se o sujeito passivo correto impugnar o mérito do ato basta ao fisco consignar no processo a correta identificação do sujeito passivo e dar andamento a processo, estando o ato convalidado. Porém, se houve manifestação quanto ao erro na identificação do sujeito passivo, o ato não mais é possível de convalidação, havendo a necessidade do fisco efetuar novo lançamento, observando os prazos decadenciais previstos no artigo 173 do CTN.

3) Erro na identificação do sujeito passivo em virtude de vício material (erro de direito).

Consoante item 10.1 da solução de consulta em comento, no erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regra matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato-norma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado.

Desse modo, o erro na interpretação no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material.

Conhecer tais elementos é de grande valia para a fundamentação de impugnações e defesas contra lançamentos fiscais, razão pela qual recomendamos a leitura da mencionada solução de consulta na íntegra, bem como, para aprofundar o estudo da matéria e adotar procedimentos práticos, sugerimos algumas obras eletrônicas de nossa editoria, dentre as quais: